A la izquierda, el “insobornable, austero y eficaz administrador” Tomás de Torquemada, Inquisidor General de España bajo cuya gestión centenares de disidentes con el catolicismo fueron torturados y asesinados. A la derecha, otro señor que hace gala de su probidad.

Entender el funcionamiento de la justicia y del derecho en un país y un momento histórico dado, es imposible si no se comprende la cultura de su gente. Por ejemplo, los juicios por jurados gozan de buena salud en países anglosajones (aún después de casos polémicos de fama mundial como el de O.J. Simpson), y datan de la Carta Magna de Juan Sin Tierra, que consagraba una justicia administrada por el pueblo y no por las autoridades. En cambio en nuestro país hay cierto rechazo por esta forma de juzgar desde el caso de La Ternera (1929), en el cual el acusado (José Saravia, político y estanciero) fue absuelto habiendo pruebas de su autoría intelectual en el homicidio de su esposa (Jacinta Correa) cometido a sueldo por peones de su estancia, apuntando todos los indicios a un soborno como causa de su liberación. Esto habla de la confianza en las instituciones públicas y del peso del liberalismo en los países anglosajones. En síntesis, lo que quiero decir, es que detrás de la organización de la administración de justicia, hay una cierta distribución del poder, una idea de lo que es bueno y lo que es malo, y una interacción compleja entre los distintos elementos que hacen al fenómeno social, todo ello íntimamente vinculado a la cultura de esa sociedad en una relación casi hipostática.

Para bien de la humanidad, los tiempos de cacerías de brujas han (parecen haber) quedado atrás, pero amenazan constantemente con volver, a instancias de “cazadores” que hablan alto en nombre de la seguridad construyendo un monstruo al que hay que destruir a toda costa, sin importar si tras esa empresa destruimos lo que queríamos proteger. Quizá tenga algo que ver con ese peligro latente la fuerte influencia judeo-cristiana en nuestra cultura, en especial la construcción de la idea de culpa y castigo como purificación, así como la idea del libre albedrío. También el morbo, el mito del que da fe la cultura popular con leyendas de matreros, contrabandistas y fusilados, el espectáculo atroz o romántico del crimen, según el caso.

Estos son algunos de los conceptos que subyacen en nuestra idiosincrasia, a veces tan hondo que pasan desapercibidos o tan presentes que ya no nos fijamos en ellos. Influencian nuestra idea de lo que es el fenómeno delictivo junto al discurso político y político-mediático determinando qué es el delito, quién es el delincuente y qué debe hacerse con él, es decir, modelan una concepción de la justicia y del derecho penal. Así, el delincuente es el “hombre malo”, un sujeto que puesto a elegir opta por hacer el mal y viola la ley, y por haber obrado mal merece castigo. A éste último elemento se le han asignado filosóficamente diversos fines; persuadir al delincuente en concreto para que se abstenga de delinquir o persuadir a la población en general. Esto a su vez puede lograrse por la vía positiva o la negativa; la pena puede apuntar a la rehabilitación a la inhabilitación permanente del individuo, así como puede apuntar atemorizar a la población través de castigos ejemplares o a fortalecer la confianza en el derecho y las instituciones mostrándole a la gente su buen funcionamiento. Ésta última es la llamada “prevención general positiva”, teoría en boga en nuestro tiempo. Es curioso que la teoría siempre se haya ocupado de la pregunta “para qué se castiga” y prácticamente haya ignorado la pregunta “por qué se castiga”, quizá asumiendo dogmáticamente y sin revisar nunca más este punto de partida que la cuestión se reduce a un sujeto que es culpable de un hecho penalmente reprochable, lo cual es ampliamente problematizable.

Imponer una pena, es el eje del sistema penal, lo que literalmente es igual a imponer un dolor, imponer un sufrimiento. El derecho penal es el derecho del castigo. Y aquí es donde la socialización y la cultura hacen sentir su peso invisible. Nuestro reflejo natural ante un ataque es defendernos; si soy agredido intento repeler la agresión, es decir, me defiendo, pero esto deja de ser natural (o al menos deja de ser propio de gente civilizada) cuando “repeler la agresión” es en realidad agredir en respuesta, en venganza, lo cual no es lo mismo. En algún momento tuvo cabida una idea hegeliana, algo así como mal por mal igual bien, que es algo que en términos dialécticos funciona pero en la vida real, si hablamos de dañar personas, no. Ninguna alternativa soluciona el problema si implica crear más problemas. Más propio de seres racionales es evitar la agresión en primer lugar y, una vez producida, subsanar el daño. Nunca causar más daño en el entendido de que es un daño “de signo contrario”. Se ha dicho también que el objetivo del derecho penal es proteger los bienes jurídicos más importantes lo cual es falso, porque para que el derecho penal actúe es condición que estos bienes hayan sido dañados o cuando menos puestos en serio peligro. En pocas palabras, el derecho del castigo es una administración pública de la venganza.

Resulta interesante una de las tantas críticas que se le realizan a la pena por antonomasia; la cárcel. Son innumerables los estudiosos y los estudios que han puesto de manifiesto las también innumerables falencias de la cárcel y su ineficacia a la hora de lograr cualquiera sea de todos los fines que se le han atribuido y referir a ellos ameritaría un artículo especial como poco (ha ameritado bibliotecas enteras, no suficientemente difundidas), pero quiero referir a la “metáfora de Hulsman”.

Louk Hulsman es un jurista y criminólogo holandés (oh casualidad, Holanda alquila sus cárceles porque carece de delincuentes para encerrar, otra casualidad son sus políticas en materia de drogas) y es junto a los noruegos Nills Christie y Thomas Mathiesen uno de los principales exponentes del abolicionismo penal (siguen las casualidades, a modo de anécdota, Noruega planteó hace algún tiempo al comisionado de la ONU su preocupación por duplicar el número de menores recluidos; antes tenían uno, y en al momento del planteo, tenían dos).

Dice Hulsman; si cinco estudiantes conviven juntos en un apartamento y uno de ellos en un ataque de ira destruye el televisor, seguramente uno se enfurezca con él y exija su expulsión, otro exigirá que el sujeto reponga el televisor que dañó, un tercero considerará la intervención de un psiquiatra, y el cuarto tal vez se incline por sentarse con los demás y analizar cuál es el problema que originó el incidente. Esto nos muestra diferentes maneras de abordar un conflicto; la punitiva, la reparatoria, la terapéutica y la conciliadora. En materia de conflictos con la ley penal, la “solución” siempre ha sido de regla la punitiva, con un lógico, rotundo, estudiado y profundamente documentado fracaso, puesto que es de todas la única que no se ocupa del problema directamente, sino que barre debajo de la alfombra.

Este planteo implica una nueva forma de pensar el fenómeno delictivo. Ya no se trata de un hombre malo haciendo cosas malas al cual es necesario infringirle dolor hasta que se haga bueno, o para que se le vayan las ganas de ser malo, o para que los demás escarmienten. El fenómeno pasa a ser abordado como un conflicto entre partes, como un problema social, y en ese sentido, son muy otras las soluciones. Vale decir, hay soluciones, y no pasan por la creación de más problemas (privación de libertad al delincuente, perjuicios de toda clase a su familia, estigma, hacinamiento, condiciones infrahumanas para presos y guardias, violencia y más criminalidad) en reacción.

En primer lugar el delincuente no es un  hombre malo, sino que es una persona, un ciudadano más. Esta persona actúa violando la ley penal, y eso no siempre supone maldad; suele distinguirse entre los delitos “malos en sí mismos” (por ejemplo matar es malo porque en principio, nada justifica quitarle la vida a otra persona) y delitos “malos por prohibición” (poseer un kilo de cocaína es una conducta que en principio no causa más daño que el causa poseer un kilo de harina, de hecho es más peligroso conducir un automóvil). Es decir que hay muchas cosas que no se castigan por ser ontológicamente perjudiciales, sino simplemente porque se tomó la decisión política de que esa conducta debe ser castigada. No todo lo que está prohibido es en rigor, malo; el café, el alcohol, e incluso el mate fueron considerados drogas ilegales. Tampoco todo lo que está permitido e incluso lo que es exigido por la ley es siempre necesariamente bueno; véanse los países árabes y los asiáticos. De nuevo, hay una cuestión cultural.

En consecuencia, hay que tomar posición respecto a qué es bueno, qué es malo, y qué es muy malo, o sea, definir lineamientos de política criminal que ordenen las prioridades; podemos destinar recursos (cámaras, funcionarios, comunicaciones, móviles, armas, (vayan sumando en U$D)) para combatir delitos de poca monta, o podemos destinarlos al delito de cuello blanco, el delito informático y el económico. Perseguir todos los delitos es imposible y menos aún castigarlos. La única forma de que no existan delitos en una sociedad es que no existan leyes penales, de otra manera siempre habrá conductas delictivas.

En segundo lugar hay que atender a diferentes problemas, que ameritan diferentes soluciones. Una cosa es el delito contra la propiedad cometido generalmente por varones jóvenes y pobres (el grueso de nuestra exorbitante población carcelaria) que pretenden satisfacer “necesidades” de consumo (motos, championes, gorras, celulares, drogas) y que carecen de oportunidades de acceso a educación, salud y mercado laboral, los cuales a veces terminan en delitos contra la vida o la integridad física absolutamente evitables. Otra cosa es el delito sexual. Y otra el terrorismo de Estado.

Además, es vital comprender el asunto desde las dos perspectivas; víctima y victimario. Entender su dimensión social como problema entre dos personas previsto por la ley (a semejanza del derecho civil) y no como un conflicto entre el Estado y un sujeto infractor. De ésta manera la solución del conflicto no pasa simplemente por castigar a una parte y darle la noticia a la otra. Muchas veces a la víctima no le interesa que el ladrón sea encarcelado; le interesa recuperar sus bienes. El estafado quiere su dinero de vuelta más los daños y perjuicios. Incluso en casos donde la víctima fallece y son sus familiares y amistades quienes cargan ese dolor que no hay indemnización ni cárcel que puedan calmarlo, a veces no es la reacción punitiva lo que anhelan; les interesa más saber por qué, saber quién, verle la cara, vale decir, enfrentar la realidad y superar el trauma (que en general, no es menos profundo en el victimario; el también cargará su dolor de por vida).

Pero lograr la difusión, la discusión y la comprensión de este pensamiento implica, como en otras áreas de militancia social, la revisión constante y la lucha interna contra los preconceptos e ideas irracionalmente aceptadas por influjo de la cultura; ¿quién ante un injusto que no pudo ser evitado no ha sentido la frustración y tras ella el impulso vengativo? No es fácil gestar un cambio de mentalidad tras siglos de historia, de manija mediática y política, impregnados de un pensamiento hegemónico. El impulso punitivo está ahí acechando en el inconsciente, pero la razón es la que debe dirigir nuestras decisiones políticas, no las pasiones. Es interesante señalar la flaqueza del argumento del “eso porque nunca te tocó a vos”. Quién haya sufrido algún delito seguramente experimentó la impotencia y la rabia que exige “todo el peso de la ley”. Sin embargo, ¿Qué pasa si el que sustrae dinero de la caja es un familiar menor de edad y no un empleado? ¿Lo denunciamos pública y penalmente y pedimos pena máxima? Cuanto más cercana es la persona que comete el delito, menos proclives somos a optar por el castigo, prefiriendo un abordaje restaurador o conciliador. Al margen de eso, para morales kantianas, la razón y la experiencia hablan por sí solas; a la vista están las consecuencias del inflancionismo penal,  el desconocimiento de los problemas sociales de fondo y el fracaso irremontable de la cárcel, frente a los logros de los países que han emprendido el camino del derecho penal mínimo y las políticas públicas en materia social. Si se sigue defendiendo lo indefendible es por necedad.

El nuevo Código del Proceso Penal supone un enorme avance hacia un cambio de paradigma, apostando a medios alternativos para solucionar los conflictos, a un derecho penal menos autoritario y más garantista, a la contención de las víctimas, al respeto a los derechos humanos sin distinciones, y a la mejora en la eficiencia en tiempos y en costos en la investigación del delito. No quiero referir a sus detractores porque daría lugar a analizar las implicancias ideológicas subyacentes y sus desastrosos efectos, lo cual extendería demasiado este artículo, pero sí voy a dedicar unas pocas palabras al rol de los medios de comunicación en la construcción del fenómeno delictivo.

Decir que los medios son empresas y como tales buscan el lucro y no necesariamente se preocupan por construir ciudadanía o informar, sino por vender más ejemplares y aumentar el rating, no es decir nada nuevo. Sin embargo tienen una incidencia decisiva en la opinión pública, en la percepción de la realidad y valga la redundancia, sobre las decisiones y las opiniones de la gente. Es lamentable que a través de ellos se geste la construcción de un enemigo, una bruja a la cual cazar; el delito es presentado como un cáncer que se come a la sociedad y el delincuente empieza a ser visto como la célula maligna que hay que eliminar. Las brujas además van cambiando de sombrero; en los noventa y principios de los dos mil el enemigo era el copamiento, luego fue la pasta base, después el menor infractor, hoy parece ser el rapiñero aun cuando los ajustes de cuenta alcanzan cifras preocupantes. Esto es mucho más grave que lo que estas palabras pueden expresar; es la naturalización del odio hacia un sector de la población, hacia otros seres humanos, lo cual crea ciudadanos de primera y de segunda, ellos y nosotros, con ellos o contra ellos. Este es el germen del genocidio, y lamentablemente ya está muy arraigado; no es raro el restarle importancia al homicidio si “se matan entre pichis” o leer titulares del tipo “muere un recluso” con total indiferencia, incluso cuando se trata de adolescentes (¡menores de edad!), lo cual ocurre perturbadoramente a menudo y pasa desapercibido.

Los medios además insisten en poner énfasis en lo negativo, buscando la noticia que genere más indignación que es la que mejor se vende. Así por ejemplo, desde la aprobación del nuevo CPP refieren constantemente a la prisión preventiva que suele ser de unos pocos meses en términos confusos que hacen pensar al lector desinformado que se trata de la condena definitiva, cuando en realidad es una medida cautelar que se toma existiendo plena o semiplena prueba de la autoría del delito a los efectos de impedir la fuga o la destrucción de pruebas cuando hay riesgo de ello mientras concluye la investigación y se da inicio al trámite judicial, al final del cual el juez dictará la sentencia definitiva con la pena correspondiente. Ni que hablar del desconocimiento del principio constitucional de presunción de inocencia o del engañoso peligro de ceder derechos y libertades a cambio de su protección.

En conclusión, el nuevo Código (aun cuando no está exento de errores) es en sí mismo un cambio radical en el sistema judicial, pero solo con un cambio de paradigma a nivel individual y colectivo, con un verdadero cambio cultural, se podrá lograr un avance irreversible que impida volver a los viejos modelos autoritarios. En ese sentido, es importante que la gente comprenda el por qué de los cambios y el para qué. Que todas las opiniones sean escuchadas y discutidas con la seriedad y el rigor científico que merecen. Y dado que el rubro de educación no permite realizar las tareas de extensión universitaria de forma óptima, y que de los medios poco podemos esperar, es necesario un compromiso personal y activo para defender y profundizar los cambios.